Il Ruolo degli Amministratori nella Crisi d’Impresa

//Il Ruolo degli Amministratori nella Crisi d’Impresa

Il Ruolo degli Amministratori nella Crisi d’Impresa

Gli amministratori, in un momento storico molto delicato come quello che stiamo vivendo, assumono un ruolo fondamentale nell’ambito della crisi d’impresa. Al giorno d’oggi, vista la congiuntura economica non proprio favorevole, è molto usuale imbattersi in aziende che versano in una situazione a dir poco complicata. Gli amministratori societari, ovviamente, devono perseguire e raggiungere, in primo luogo, gli obiettivi prefissati dalla azionisti e dai soci. Non può, tuttavia, essere considerata in maniera secondaria la loro responsabilità nei confronti dei creditori dell’impresa stessa. Mentre gli interessi dei soci ed azionisti e dei creditori coincide perfettamente nei momenti positivi, nei frangenti di estrema difficoltà, è possibile verificare una dicotomia fra gli interessi della proprietà e dei soggetti creditori stessi. Ci si viene a trovare, in questi casi, di fronte ad un rischio elevatissimo quale quello di condotte di carattere opportunistico da parte dei soci che potrebbero (per fare un esempio) porre in essere elevati disinvestimenti del capitale di rischio. L’obiettivo di un’azione simile sarebbe, in sostanza, una traslazione del rischio d’impresa dalla proprietà societaria stessa ai creditori dell’azienda.

Gli strumenti di tutela dei creditori di un’azienda variano sensibilmente a seconda del momento che attraversa quest’ultima. Quando esiste ancora l’attività fisiologica dell’azienda i rischi per i soci sono alquanto contenuti in quanto l’obiettivo degli amministratori è, evidentemente, la massimizzazione del profitto e, dunque, ciò finisce per coincidere indirettamente con l’interesse dei creditori. Quando, invece, si palesano le prime difficoltà economiche avviene che i soci, trovandosi in una situazione complicata, pongano in essere delle operazioni rischiose, degli azzardi morali. Sulla base di tale strategie i soci ricercano un extra utile che, nel caso in cui l’operazione raggiunga i target programmati, finisce per riallineare gli interessi dei soci a quelli dei creditori. Nel caso di fallimento di tale strategia, come è facilmente comprensibile, si assiste ad uno scostamento sensibile fra gli interessi degli uni e degli altri. Un fenomeno che viene chiamato (utilizzando un gergo giuridico straniero) overinvestement. Fra questi moral hazards bisogna considerare anche il cosiddetto overoptimism derivante da erronee e fallaci considerazioni sulle proprie capacità ed a considerazioni sbagliate rispetto alla reale situazione da fronteggiare. L’overoptimism fa sì che l’attività imprenditoriale venga protratta nel tempo con la convinzione e la speranza che si possa ritrovare l’originario equilibrio. Soprattutto nella realtà relativa ai paesi anglosassoni, tuttavia, si assiste ad un fenomeno completamente opposto. Ci riferiamo all’underinvestement che conduce ad una sorta di immobilismo dell’impresa debitrice. Anche in questo caso, tuttavia, le conseguenze sono identiche a quelle che si verificano nel caso di overinvestement con una discrepanza sempre più marcata degli interessi della proprietà e quelli dei soci. Sotto questo profilo è bene analizzare alcune teorie economiche straniere. Partendo da quella britannica, con lo strumento del wrongful trading è possibile scoraggiare questi azzardi morali con forme specifiche di responsabilità gestionale a cui sono applicabili sanzioni pecuniarie.

In generale si può assolutamente considerare che il ruolo degli amministratori è in sostanza garantista nei confronti sia della proprietà da cui dipendono sia dei creditori. Con il passaggio da una situazione di normalità ad una di crisi cambieranno, in primo luogo, gli obiettivi degli amministratori che passeranno dalla massimizzazione del profitto alla conservazione e tutela degli obiettivi. Si passerà, inoltre, dal ruolo preminente di tutela degli interessi dei soci alla tutela più marcata delle situazioni creditizie. Lo svolgimento dell’attività professionale degli amministratori si rivolge, dunque, a diversi stakeholders come si può dedurre anche dalla previsione normativa contenuta nell’articolo 2394 del codice civile (obbligo di conservazione del patrimonio). La gestione del disinvestimento, dunque, ha come finalità ultima quella di preservare il valore del patrimonio sociale promuovendo uno standard gestionale che permetta un bilanciamento tra l’interesse dei soci ad una celere e conveniente liquidazione del proprio investimento e l’esigenza di evitare che tale liquidazione sia effettuata con metodi che provochino una dispersione del patrimonio sociale.

E’ possibile, in ogni caso, che l’azienda versi in una condizione intermedia fra un momento fisiologico ed una situazione di crisi. Tale area grigia è denominata twillight zone ed è caratterizzata da una riduzione di capitale, perdite economiche, decremento di flussi reddituali e temporanea difficoltà ad adempiere. La continuità aziendale è l’elemento fondamentale per la prosecuzione dell’attività d’impresa la quale può esistere, venir meno o essere compromessa sebbene non sia ancora estinta. Ecco perché ci possiamo trovare di fronte a situazioni crepuscolari o non ben definite. A tal proposito è bene ricordare la teoria statunitense denominata shifting duty secondo la quale, nelle situazioni crepuscolari, vi è il passaggio degli obiettivi dalla massimizzazione dei profitti (durante la fase fisiologica) a quella di tutela dei creditori.

E’ obbligo degli amministratori dovere d’intervenire qualora dovessero evidenziare particolari situazioni di crisi o d’insolvenza. In caso di crisi, dunque, gli amministratori sono responsabili, in sostanza,  dell’individuazione di quegli elementi di rischio che possano mettere in pericolo la continuità aziendale, della rilevazione dei metodi da utilizzare per risolvere la situazione e dell’applicazione della soluzione ritenuta più opportuna. Gli amministratori, fra l’altro, hanno il dovere di dare un propria “diagnosi” della situazione aziendale fondata, in particolare, sulla sussistenza o meno della possibilità futura di continuità aziendale. Il tutto deve avvenire sulla base di due tipologie di giudizio. La prima è legata al verificarsi di eventi suscettibili di formare indizi della perdita di continuità. La seconda, invece, riguarda le reali possibilità riparatorie e le soluzioni adottabili. Se un’azienda ha perso la continuità aziendale ma continui ad esercitare indifferentemente la propria attività diviene un vero e proprio rischio per i soci e, di conseguenza, per i creditori stessi.

Per quanto riguarda l’operato degli amministratori è di fondamentale importanza ricordare il già citato art. 2394 c.c. il quale stabilisce la responsabilità per inottemperanza all’obbligo di gestione del patrimonio sociale, qualora poi quest’ultimo si riveli insufficiente per assolvere le aspettative creditorie.  Tale importante previsione normativa si pone il duplice scopo di proteggere due principi importanti ed apparentemente contrastanti. Da una parte vi è la volontà di garantire l’aleatorietà dell’attività imprenditoriale, dall’altra, tuttavia, non si vogliono pregiudicare gli interessi degli eventuali creditori. Quando la norma parla di insufficiente patrimonio sociale fa riferimento, in pratica, ad un ammontare di debiti superiore all’attivo conseguito dall’impresa stessa. L’obbligo conservativo, dunque, è strumentale all’essenziale attività di massimizzazione del capitale economico. In questa fase l’obbligo degli amministratori coincide con un intento di tipo conservativo che tende a preservare la situazione corrente senza porre in essere operazioni ad alto rischio che possano far precipitare la situazione. Si tende, dunque, a voler tutelare principalmente i creditori e le loro richieste.

Il nuovo codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (previsto dalla legge delega 155/2017 che ha assunto valore di legge lo scorso 15 gennaio) ha posto l’accento sulla tematica importante della continuità aziendale. Dato che l’attività aziendale è destinata allo scambio di beni e servizi, la continuità aziendale è essenziale e ne rappresenta il fulcro. Bisogna, poi, che essa sia desinata alla migliore tutela possibile dei creditori altrimenti l’impresa finirebbe inevitabilmente per produrre ulteriori nuove perdite.  E’, sulla base di quanto detto, conveniente proseguire l’attività imprenditoriale solo nel caso in cui si abbia la certezza di una risoluzione della crisi. In caso contrario si andrebbe in contro a nuove perdite. Esclusivamente nel caso in cui la situazione venga risolta, poi, si ripristinerà la correlazione fra continuità aziendale e miglior soddisfacimento dei creditori. Il rischio principale è la messa in atto di comportamenti troppo aleatori da parte dei soci per traslare il rischio d’impresa sui creditori. Nella valutazione relativa all’esistenza della continuità aziendale non si fa riferimento solo alla capacità dell’azienda di affrontare una riduzione del reddito o di far fronte ai propri impegni. Le disfunzioni  possono essere causate, e spesso lo sono, anche da disfunzioni di carattere organizzativo. Quando ci riferiamo al concetto di continuità aziendale è bene ricordare che va considerato in ottica futura facendo riferimento ad una situazione di equilibrio finanziario, economico e gestionale.  A tal proposito bisogna ricordare il nuovo comma secondo dell’art. 2086 c.c. il quale dispone che l’obbligo di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile graverà non solo sull’impresa organizzata in forma di società azionaria ma anche sull’imprenditore che opera in maniera individuale, societaria o in qualunque altra veste. Un assetto che dovrà risultare idoneo alla natura ed alle dimensioni dell’azienda. Supporta e specifica meglio il concetto sopra descritto anche l’art. 375 del nuovo codice il quale impone all’imprenditore diverso dall’imprenditore individuale ad istituire un assetto organizzativo amministrativo e contabile adeguato alla natura e dimensioni dell’impresa. Il tutto finalizzato alla ricerca dell’immediata emersione della crisi. L’art. 2381 del codice civile, poi, impone ai soggetti delegati di curare gli assetti organizzativi, amministrativi e contabili sempre sulla base delle peculiarità dell’attività e delle sue dimensioni riferendone al consiglio di amministrazione (che dovrà emettere una propria valutazione) ed al collegio sindacale per l’attività di vigilanza e controllo. Il tutto correlato anche ad una valutazione della gestione e della sua prevedibile evoluzione futura.  Un ruolo importante viene attribuito dall’articolo 2381 del codice civile al consiglio di amministrazione che, sulla base delle informazioni ricevute, deve valutare l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della compagine sociale. Il comma quinto dello stesso articolo, invece, dispone che gli organi delegati devono effettivamente verificare che tale assetto sia idoneo alla natura ed alle dimensioni della compagine societaria.

La riforma del 2003 ha introdotto un nuovo principio informatore di ordine generale del diritto societario. Ci riferiamo all’adeguatezza degli assetti interni della società e dei suoi comparti interni. Adeguatezza che deve riguardare innanzitutto l’assetto patrimoniale. Per quanto riguarda l’assetto tecnico questo si può ritenere adeguato se l’insieme degli strumenti di produzione risulta adeguato agli standard ordinari richiesti e se, soprattutto, tali beni siano in grado (sulla base della tipologia di attività) di garantire il raggiungimento dell’obiettivo prefissato dalla società. Ovviamente non esiste uno standard tecnico organizzativo valido per tutti e bisognerà sempre considerare il caso concreto. Per quando riguarda l’assetto contabile, in conclusione, sarà considerato adeguato se attraverso di esso è possibile effettuare un semplice e diretto controllo da parte del collegio sindacale.

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